Histórico. O tema chegou a ser avaliado em 2021 no Plenário Virtual da Suprema Corte com placar empatado (4x4), mas o julgamento foi “zerado” após pedido de destaque do Ministro Luiz Fux, que transferiu o julgamento para o Plenário Presencial (Tema 118 de Repercussão Geral – Recurso Extraordinário n. 592.616). Com a retomada do julgamento, foram mantidos os votos dos Ministros já aposentados (3 votos favoráveis aos contribuintes).
Votos Desfavoráveis. O Ministro Dias Toffoli ratificou o voto contrário aos contribuintes que havia proferido na sessão virtual, no sentido de que o ISS não pode ser equiparado ao ICMS (para fins de ser excluído das bases do PIS e da COFINS) porque tais tributos se sujeitam a regimes jurídicos diferentes (cumulativo x não cumulativo). O Ministro Gilmar Mendes seguiu a mesma linha.
Votos Favoráveis. Já o Ministro André Mendonça votou pela exclusão do ISS das bases do PIS e da COFINS, para manter a coerência com o entendimento adotado quanto à exclusão do ICMS. Ele defendeu que o ISS é um tributo municipal/distrital que configura um ônus do contribuinte e uma receita governamental, isto é, não se trata de receita/faturamento dos contribuintes.
Possível Modulação. O Ministro André Mendonça sugeriu que a decisão pró contribuintes só seja aplicada a fatos futuros (modulação de efeitos prospectiva), após a publicação da ata de julgamento, sem ressalva das ações judiciais em curso. Só estaria protegido quem não pagou o tributo.
Resultado Parcial. O julgamento foi suspenso e ainda não há data prevista para ser retomado. Considerando os votos dos Ministros aposentados e os proferidos ontem, o placar está 4x2 em benefício dos contribuintes. Se forem mantidas as posições apresentadas em 2021 no Plenário Virtual, o placar é de 5x5 e o desempate caberá ao Ministro Luiz Fux, que votou favoravelmente aos contribuintes na tese da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Expectativa. A expectativa é de que o STF autorize a exclusão do ISS das bases do PIS e da COFINS (6x5), protegendo os contribuintes que já discutiam o tema no Judiciário independentemente de terem (ou não) pago o tributo. Uma modulação que não ressalve as ações judiciais em curso em matéria tributária é algo sem precedentes e que geraria situações de desigualdade e de insegurança jurídica. A discussão sobre a modulação deve vir a ocorrer após a definição sobre o posicionamento do STF acerca da possibilidade de exclusão do ISS das bases do PIS e COFINS.
A equipe tributária do FAS Advogados segue à disposição para esclarecimentos sobre o tema.
